Nº 91  / En la ciudad de Resistencia, Capital de la Provincia del Chaco, a los veinte días del mes de  junio del año dos mil siete, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda en lo Criminal y Correccional del Superior Tribunal de Justicia, ALBERTO MARIO MODI y RICARDO FERNANDO FRANCO, quienes emitirán su voto en ese orden, asistidos por el Secretario Autorizante MIGUEL ANGEL LUBARY, tomaron conocimiento del expediente nº 61.441/06, caratulado:  "GONZALEZ LUCIA LILIANA S/ USO DE DOCUMENTO PUBLICO ADULTERADO", con el objeto de dictar sentencia conforme los artículos 451 inc. 2º, 452 y ccs. del Código Procesal Penal.-
Seguidamente la Sala Segunda plantea las siguientes
C U E S T I O N E S
1°) ¿Es procedente el recurso de Inconstitucionalidad, interpuesto a fs. 245/252?
2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION, ALBERTO MARIO MODI dijo:
I- Arriban los autos a esta Alzada, provenientes de la Cámara Segunda en lo Criminal de esta ciudad, en virtud de la concesión del recurso extraordinario local deducido por la defensa técnica de la imputada Lucía Liliana González, contra la Resolución Nº 187, dictada a fs. 242/244 vta. por la Sala Unipersonal Nº 2 de ese Tribunal, a través de la cual denegó el pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por la encartada.-
Fundó su rechazo el a-quo, no obstante la postura fiscal favorable, en que la imputada al ser personal de planta del Poder Judicial Provincial en el cual cumplía servicios con la categoría escalafonaria de Auxiliar Ayudante en la Sala de Armas y Efectos secuestrados revestía la condición de funcionaria pública, según lo establecido por el art. 77 del C.P. y que el delito habría sido cometido dentro de las actividades propias de las tareas que le fueran asignadas, conducta que se encuentra contemplada en la figura de exclusión prevista en el 7º párrafo del art. 76 bis del mismo cuerpo legal para la concesión del beneficio solicitado.-
La tarea recursiva, luego de  referir al objeto de la presentación, el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad formal y antecedentes de la causa, destaca que su agravio principal radica en que aún con el dictamen fiscal favorable, se deniega la concesión del beneficio solicitado, por lo que el decisorio deviene así arbitrario y atenta contra el debido proceso legal, la igualdad ante la ley y la defensa en juicio.- 
Expresa que el fallo irrazonablemente atribuye a la encartada una calidad de funcionaria pública que no reviste, toda vez que la misma es empleada pública y realizaba tareas administrativas en la Sala de Armas del Poder Judicial pero sin jerarquía de funcionaria pública. Agrega que, si se analiza el hecho atribuido, se advierte que el mismo consistió en la supuesta adulteración de la ficha médica de la causante para justificar tres días de inasistencia en su lugar de trabajo, cuando el médico habría extendido por 24 hs.- 
A su juicio, esta situación en modo alguno puede equipararse a la actividad desplegada por un funcionario público en ejercicio de sus funciones; siendo solo demostrativo de una conducta común, que no requiere calidad especial y que puede ser cometida por cualquier agente de la Administración Pública, independientemente de su rango o jerarquía dentro de la repartición.-
Discute la equiparación de funcionario público con empleado público a través de los conceptos doctrinarios que enuncia. Cita jurisprudencia.-
Destaca que conforme lo establecido por los arts. 76 bis, 7º párrafo y 77, 4º párrafo del C.P., para la no concesión del beneficio, el pretendiente necesariamente debe ser un funcionario público en el ejercicio de sus funciones como respresentante del Estado, circunstancia que no se verifica en el caso concreto. Motivo por el cual el decisorio resulta discriminatorio.-
Con apoyo jurisprudencial, solicita se declare la nulidad del acto jurisdiccional que ataca, por no ser una derivación razonada del derecho vigente.-
En base a la línea argumental expuesta, solicita se tenga por introducida la cuestión federal.- 
II- Liminarmente es dable dejar sentada la admisibilidad formal del recurso deducido, no obstante que el decisorio impugnado no se trata de una sentencia definitiva ni de uno de aquellos autos contemplados en el art. 435 de la rituaria, sin embargo resulta equiparable a ellas y por lo tanto impugnable objetivamente, toda vez que el mismo desestima la petición de suspensión del juicio a prueba formulada por la imputada, lo cual constituye un agravio de imposible reparación ulterior, por cuanto, una vez dictada la sentencia definitiva, en caso de resultar desfavorable a la encartada, devendría imposible la aplicación de la normativa en cuestión como también la interposición de un recurso extraordinario contra el fallo final por esta razón, careciendo, por ende, de una oportunidad posterior para hacer valer sus derechos.- 
En ese sentido se pronuncia la CSJN cuando en la causa "Menna" establece que la resolución que hace lugar a la suspensión del proceso a prueba es "...una resolución equiparable a definitiva, puesto que la tutela de los derechos que se invocan no podría hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior..." (LL- 1998-E-343), situación que, como ya se expusiera, también se presenta cuando la petición no es acogida, como en el caso, posición concordante con lo sustentado por reconocida doctrina sobre esta materia, la que afirma que "El recurso procede tanto contra el auto que concede la suspensión del juicio a prueba (recurso del ministerio fiscal) como del que la deniega (recurso del imputado), porque priva a éste del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen irreparable y la decisión tiene a ese respecto carácter definitivo" (De la Rúa, La Casación Penal, pág. 186).-
En el sub examen, la tarea impugnaticia centra su agravio en que no obstante el dictamen favorable de la Fiscalía, el Inferior deniega el otorgamiento del beneficio solicitado con fundamento en que el hecho fue cometido por la imputada en carácter de funcionaria  pública y en ejercicio de sus funciones, circunstancias que -a su juicio-, no se verifican en el caso concreto.- 
Respecto al primer cuestionamiento, es necesario recordar el criterio sustentado por esta Sala in re "Avila, Leonardo...", Sent. 37/05, en cuanto, en síntesis, estableciera la ineludible necesidad de la existencia de un previo consentimiento por parte del titular de la vindicta pública para el otorgamiento del beneficio en tratamiento y del carácter vinculante de la oposición fiscal, bajo las condiciones allí fijadas.-
Ahora, que si se cuenta - como en el sub examen- con uno de los requisitos de procedibilidad, como lo es el dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal, será el Juez quien decida si en la emergencia se da el restante: "si las circunstancias del caso permitan dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable".-
Vale decir que puede suceder que el dictamen se base en la convicción de que en el caso concreto están dados los requisitos formales para la procedencia del instituto como así también de que las circunstancias objetivas y subjetivas del mismo posibilitarían una condena de ejecución condicional y tal criterio no fuera compartido por el Juez. No parece razonable que éste deba acceder a lo peticionado a pesar de que, a su juicio, ambas o algunas de tales condiciones de procedencia no se den en la emergencia. (Sayago, M.- "Suspensión del juicio a prueba" -2ªed.- Lerner Cba. 1999 - pág. 56); tal como aconteciera en el caso.-
En el mismo sentido, se pronunció la Sala II, CN de CPenal, al establecer que "resulta erróneo pretender dar carácter vinculante a la conformidad fiscal con el progreso de la probation, cuando en rigor, la ley sólo otorga tal calidad a su oposición al mismo en tanto exhiba suficiente fundamento, habida cuenta el rol que se le asigna en el proceso oral en función requirente" (in re "Pardo García Héctor-Casación" 11/08/98).-
Así las cosas, solo cabe descartar lo pretendido por la defensa en cuanto otorgar carácter vinculante al dictamen fiscal, por ser favorable, para la viabilidad del instituto.-
En relación al segundo planteo recursivo, se debe tener presente que "funcionario público" y "empleado público", de conformidad a su interpretación auténtica, es todo aquel que "participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente" (art. 77, párr. 4° C.P.).-
Concurre a dar mayor claridad al concepto, la ley 25.188, de ética pública que modifica el Código Penal, al definir, en su art. 1º, 2º párrafo, que: "Se entiende por función pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos".-  
Sentado ello, la participación de Lucía Liliana González, en el ejercicio de la función pública, en razón de pertenecer al personal de planta de este Poder Judicial, desarrollando una actividad permanente, remunerada y al servicio del Estado, se presenta inobjetable.-
La disposición en análisis requiere, además, que el agente cometa el delito "en ejercicio de sus funciones", esto es, que debe derivar de actos vinculados al desempeño profesional propio del funcionario público.-
Es que la regla en cuestión, no atrapa sólo a hechos delictivos funcionales -delitos especiales- vale decir, a aquellos atentados contra la administración pública que exijan la calidad funcional del autor, sino a todos aquellos que se cometan en el desempeño de las funciones que le son propias, por cuanto el delito cometido por un funcionario público al margen del ejercicio de sus funciones no se encuentra comprendido por esta limitación.(conf. Bobino, Alberto, "La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino", Ed. del Puerto SRL., p. 85/87).-
Al respecto, la Sala Penal STJCba. tiene dicho in re "Bravo", 16/08/06, que "... el legislador ha efectuado dicha exclusión, fundándose en razones de transparencia funcional que se vinculan con la calidad de funcionario y la oportunidad de comisión del delito, aún cuando éste no sea propiamente un "delito de funcionarios". De ello se sigue que cuando en el desempeño del cargo un funcionario comete cualquier delito, el legislador no ha optado por el camino que implica la suspensión del juicio a prueba".-
En el caso, se verifica que, conforme al requerimiento de elevación de la causa a juicio, el hecho atribuido consiste en que "en fecha 21 de febrero de 2001, la agente LUCIA LILIAN GONZALEZ, con prestación de servicios en la Sala de Armas y Afines del Poder judicial de esta Provincia, con el objeto de evitar descuento en sus haberes, presentó un oficio solicitando justificación de inasistencias por los días 14 al 16 de febrero de 2001 el cual fue suscripto por el Jefe inmediato,... y elevado a la Dirección General de Personal; con el oficio de mención, GONZALEZ adjuntó el original de la ficha médica visada por el Instituto Médico Forense en el cual, personas hasta ahora no identificadas, procedieron a modificar  el día de licencia realmente justificado por el profesional médico que era por un solo día: 14/02/01, haciendo aparecer ante sus superiores del Poder Judicial como justificados aquellos tres días;..." (fs. 194).-
Con esta descripción fáctica se puede  concluir que efectivamente la peticionante actuó en el marco de la función pública y en ejercicio de ella, por cuanto la ejecución del supuesto ilícito endilgado se encuentra vinculada al desarrollo de la actividad propia que le fuera encomendada; aspectos, éstos, contemplados en la norma como motivos restrictivos para la operatividad del beneficio peticionado.-
Por lo demás y en relación al supuesto quebrantamiento de igualdad ante la ley que significaría la denegatoria de la "probation" solicitada, es dable tener presente que ese principio constitucional reconocido en el art. 16 de la C.N. fue definido por la C.S.J.N., como "...el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes según las diferencias de ellos" (Fallos 16:118; 124:122; 127:18 y 167; 150:122; 161:148; 183:95; 191:233; 211:589 entre otros).-
También sostuvo el Tribunal Cimero que: "No se configura violación alguna al principio constitucional de igualdad ante la ley en los casos en que la supuesta desigualdad no resulta de la norma sino que deriva de la aplicación que de ella se habría efectuado. M. 787. XXII. M. 725. XXII. Maymo, Alcides Hernán y otra c/ Banco Central de la República Argentina s/ cobro de australes. 14/09/93 T. 316 , P. 1993.-
Consecuentemente, en el sub examen, solo cabe examinar si la norma cuestionada al imponer a la encartada la restricción al acceso a la probation le ha significado un trato injustificado o irrazonable.-
Al respecto, es dable concluir, que su calidad de funcionaria pública solo le impide la pretendida equiparación a cualquier particular, respecto de quien no se encuentra en igualdad de condiciones, presupuesto ineludible de operatividad de la garantía que se invoca.-
Entonces es en relación a otros funcionarios públicos, que debe efectuarse la comparación, puesto que son tales quienes son en verdad "iguales" a la imputada. Desde esta óptica, se aprecia que la función pública a través de todo el ordenamiento penal constituye un elemento relevante respecto de quien en tal carácter, comete un delito.-
No podemos dejar de mencionar que  resulta necesario reconocer la especial gravedad de los delitos cuando son cometidos por funcionarios estatales, quienes son depositarios de una representación que les exige un especial compromiso y actitud con las funciones que les han sido confiadas.-
Al respecto, Eleonora DEVOTO, expresa que "...consideramos que el trato diferenciado es razonable en su ponderación constitucional, en tanto se respete la naturaleza funcional de la excepción que incorpora la norma; esto es, cuando la conducta sea realizada "...en ejercicio de sus funciones..."... Tales extremos surgen de una adecuada interpretación de la disposición normativa y del fundamento de excepción incorporada: la responsabilidad especial basada en el mandato de los ciudadanos y la posición de poder que es su consecuencia. Así el trato especial encuentra fundamento suficiente y razonable y -más allá de las discusiones sobre su conveniencia político-criminal- lejos está de constituir una discriminación arbitraria y un agravio al art. 16 de la C.N. (Cfr. la autora, "Probation"... 2º ed.- Hammurabi -2005- pág. 202).-
Por lo tanto, cabe descartar, que al excluir de la probation a los funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones cometan hechos punibles, pueda emanar la desigualdad argumentada.-
En tales condiciones, solo cabe confirmar al decisorio impugnado como acto jurisdiccional válido, pronunciándome en consecuencia negativamente en esta cuestión. ASI VOTO.-
A LA PRIMERA CUESTION, RICARDO FERNANDO FRANCO dijo:
Adhiero a las consideraciones y conclusión a la que arriba precedentemente el colega Alberto Mario Modi. ES MI VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION, ALBERTO MARIO MODI dijo:
Con arreglo al resultado de la cuestión tratada anteriormente, corresponde rechazar el     recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 245/252 por el Defensor Oficial Nº 12, cuya intervención impone la eximisión del pago de costas. ASI VOTO.-
A LA SEGUNDA CUESTION, RICARDO FERNANDO FRANCO, dijo:
Concuerdo íntegramente con la propuesta efectuada y por lo tanto adhiero a ella.  ES MI VOTO.-
Con lo que se dio por finalizado el Acuerdo precedente, firmando los señores Magistrados presentes, por ante mi que doy fe.-










S E N T E N C I A

Nº 91  /    Resistencia, 20 de junio de 2007.-
Y VISTOS:
Los fundamentos del Acuerdo que antecede, la Sala Segunda en lo Criminal y Correccional del Superior Tribunal de Justicia, 
RESUELVE:
I- Rechazar el recurso de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 245/252 por el Defensor Oficial Nº 12, cuya intervención impone la eximisión del pago de costas.-  
II-Regístrese.Notifíquese.Oportunamente, devuélvanse los autos.-